Desde que el pasado 1 de junio de 2020 la Inspección de Trabajo retomara su actividad está llevando a cabo actuaciones sobre cuestiones relativas a los ERTES y a las extinciones de contratos temporales durante el Estado de Alarma, para lo que ya está citando a muchas empresas.

Las principales cuestiones que están siendo objeto de control por la ITSS y que las empresas que hayan estado o permanezcan aún en un ERTE deben tener en cuenta, son las siguientes:

1.- MANTENER TRABAJANDO A EMPLEADOS QUE HAN SIDO INCLUIDOS EN UN ERTE Y ESTÁN COBRANDO PRESTACIÓN:

La prestación por desempleo es incompatible con el trabajo por cuenta ajena y que, por tanto, debe comunicarse al SEPE la reincorporación (total o parcial) de los trabajadores con carácter previo.

Según advierte la ITSS, el incumplimiento de esta obligación puede ser constitutivo de infracciones previstas y sancionadas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobada por Real Decreto legislativo 5/2000.

Esta infracción tiene varias modalidades, como por ejemplo: Trabajador en el ERTE y trabajando toda o parte de su jornada, trabajador desafectado parcialmente del ERTE pero que, sin embargo, trabaja toda la jornada completa, trabajador en ERTE y que está teletrabajando, etc.

2.- FALSEAR DATOS O DOCUMENTOS PARA LA OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE PRESTACIONES:

El Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, considera como infracción los comportamientos de las empresas que presenten solicitudes que contengan falsedades e incorrecciones en los datos facilitados.

El ejemplo más habitual de este tipo de falsedad es, según la ITSS, el de modificar las condiciones laborales de los trabajadores (sueldo, categoría, etc.) para que la prestación por desempleo sea mayor.

3.- INCREMENTAR INJUSTIFICADAMENTE LA BASE DE COTIZACIÓN PARA OBTENER MAYOR PRESTACIÓN POR DESEMPLEO:

La conducta consiste en llevar a cabo un aumento de las bases de cotización que sirvan de cálculo para la prestación, sin justificación alguna, y con la única finalidad de que, cuando el trabajador se incorpore al ERTE y perciba la prestación por desempleo, ésta sea de un importe superior, al aplicarse el porcentaje correspondiente sobre una base de cotización más alta.

4.- CONTRATAR NUEVOS TRABAJADORES MANTENIENDO A TRABAJADORES EN EL ERTE:

La conducta que constituye infracción es la de contratar trabajadores para los mismos puestos y funciones que los trabajadores que permanecen en el ERTE; o que, por formación, capacitación puedan desarrollar esas funciones, en lugar de desafectar a éstos.

Igualmente, también constituye infracción la práctica de contratar a trabajadores, con otra categoría profesional inferior (al menos así se refleja formalmente en el contrato) pero que, sin embargo, están realizando las funciones propias de los trabajadores que permanecen en el ERTE, por un menor sueldo y, asimismo, por menos cotización a la Seguridad Social.

El Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial señala, de forma expresa, que NO pueden realizarse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo.

5.- REALIZAR HORAS EXTRAORDINARIAS LOS TRABAJADORES REINCORPORADOS MIENTRAS SE MANTIENE A TRABAJADORES EN EL ERTE:

El Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial señala, de forma expresa, que NO podrán realizarse horas extraordinarias durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo.

6.- AUSENCIA DE CAUSA O DESPROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN EL ERTE:

Las medidas adoptadas en el ERTE, suspensión de los contratos y reducción de jornada, deben obedecer a una causa relacionada con el CORONAVIRUS y, además, deben ser adecuadas y proporcionadas a la situación de la empresa.

La ITSS comprobará si las medidas adoptadas obedecen realmente a la causa declarada, si son adecuadas y proporcionadas y si se corresponden con la situación real de la empresa. En definitiva, la ITSS va a comprobar que la información que la empresa facilite sobre su situación se corresponde con la realidad y, sino es así, entenderá que existe fraude, tanto a la Seguridad Social como al desempleo.

Estas conductas se considerarán como INFRACCIONES MUY GRAVES y se entenderá que la empresa incurre en una infracción por cada una de las personas trabajadoras que hayan solicitado, obtenido o disfruten fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social.

Además, en las infracciones anteriores, la empresa responderá solidariamente de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la persona trabajadora.

Y en el caso de la infracción por falsear datos para obtener prestaciones, se establece la RESPONSABILIDAD DIRECTA de la empresa en la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el trabajador, siempre que quede claro que el trabajador no tiene nada que ver en la conducta de la empresa.

En cuanto a las sanciones a imponer, el grado mínimo implica multas desde los 6.251 euros; y el grado máximo puede llegar hasta 187.515 euros.

Asimismo, estas infracciones llevan aparejadas sanciones accesorias tales como pérdida de ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo o formación profesional para el empleo, con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción.

Finalmente, respecto a los trabajadores, solicitantes y beneficiarios de pensiones o prestaciones de Seguridad Social, incluidas las de desempleo, las infracciones muy graves se sancionarán con pérdida de la pensión o prestaciones durante un período de seis meses, y en el caso de las prestaciones o subsidios por desempleo o de la prestación por cese de actividad del trabajador autónomo, con la extinción.

De igual forma, se les podrá excluir del derecho a percibir cualquier prestación económica y, en su caso, ayuda de fomento de empleo durante un año, así como del derecho a participar durante ese período en formación profesional para el empleo.

Todo ello, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.